Conciliação e Mediação como meios alternativos para resolução de conflitos

RESUMO

O sistema multiportas implantado pelo legislador na atual sistemática do ordenamento jurídico pátrio, tem por função precípua a pacificação de conflitos de forma consensual e comandada pelos próprios envolvidos, a fim de que outros meios alternativos ao Poder Judiciário, como a mediação e a conciliação, possam ser buscados pelos operadores do Direito, antes de se instaurar uma demanda que verse sobre direito em que esteja presente o instituto da disponibilidade. Estes métodos se caracterizam basicamente, por serem autocompositivos, ao passo que a solução do conflito não é submetida à vontade de um terceiro, ao contrário, às partes é devolvida a possibilidade de dialogar e o poder para negociar acordos que sejam agradáveis para as pessoas envolvidas na discussão, por meio de estímulos e do auxílio dos mediadores e dos conciliadores, profissionais dotados de neutralidade e capacitados para favorecer a busca do consenso. E neste aspecto, diferem-se da arbitragem, outro método, também alternativo ao Poder Judiciário, mas que, assim como na jurisdição estatal, é heterocompositivo, onde as partes elegem um terceiro para “julgar” o conflito, favorecendo a mesma política há séculos implantada quando o |Estado passou a intervir nos conflitos de modo impositivo, fazendo com que um Juiz decida o litígio existente, tendo por base o ordenamento jurídico pátrio.

Palavras-Chave: Arbitragem, Autocomposição, Conciliação, Justiça, Mediação.

ANÁLISE HISTÓRICA DA INSTITUIÇÃO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS

Primeiramente, iniciamos o presente trabalho trazendo à baila uma concepção histórica da autocomposição, abrangendo todos os seus principais institutos e meios pelos quais mostravam-se mais eficazes no que atine à resolução de conflitos sem a intervenção estatal.

Como bem sabemos, tudo o que existe na atualidade foi precedido de uma concepção histórica, de modo a passar por todas as evoluções ao longo do tempo. No que tange a vida em sociedade, a paz social depende da harmonia entre as pessoas. Contudo, podemos observar que ao longo de toda a história humana, sempre houve disputas nos mais variados campos, sendo necessária a criação de métodos capazes de solucionar as desavenças da sociedade. (SALES; SOUZA, 2018, p. 204).

Nos Estados Unidos da América, na cidade de Saint Paul, Minnesota, em meados do século passado, mais especificamente em 1976, uma conferência fora realizada, chamada de The Pound Conference. No evento muito se discutiu sobre o descontentamento popular com a questão da administração da Justiça. Em um dado momento, o emérito professor da Universidade de Direito de Harvard, em Cambridge, Massachusetts, Frank Sander, um dos participantes, expôs a problemática de se pensar que o Poder Judiciário, num sistema composto somente por juízes, partes, promotores e advogados, seria a única maneira de solucionar conflitos entre as pessoas que ansiavam por uma solução ao seu ingresso na via judicial. (SALES; SOUZA, 2018, p. 205).

Diante disso, podemos observar a visão de Frank Sander em artigo de sua autoria intitulado Varieties of dispute processing (Variedades do processamento de conflitos, numa tradução livre) e publicado no evento supracitado e também na revista da American Bar Association (ABA), equivalente à Ordem dos Advogados do Brasil, o qual retrata a seguinte ideia:

“Nós, advogados, temos tido um pensamento muito absoluto quando o assunto é resolução de conflitos. Nós tendemos a crer que os tribunais são os naturais e óbvios – e únicos - solucionadores de conflitos. De fato, lá existe uma rica variedade de processos que podem resolver conflitos de forma bem mais efetiva. Por muitas vezes a polícia tem procurado “resolver” disputas raciais, na escola e entre vizinhos e nós, povo, temos realizado mais e mis demandas nas cortes para resolver disputas que outrora eram lidadas por outras instituições da sociedade. Obviamente, as cortes não podem continuar a se responsabilizarem de forma efetiva por todas as demandas que necessitam ser equacionadas de modo rápido. É, portanto, essencial que se examinem outras alternativas” (tradução livre). (SALES; SOUZA, 2018, p. 205).

Assim, o modelo idealizado pelo professor, chamado de Multidoor Courthouse System (numa tradução literal, Sistema das Múltiplas Portas), tinha como objetivo central o oferecimento de soluções mais congruentes às características de cada processo, de modo mais efetivo, economizando tempo e dinheiro. Em outras palavras, tornando o procedimento mais célere e de custeio razoável. O conceito relacionado ao sistema idealizado por Sander tinha a premissa da noção de que há vantagens e desvantagens em cada caso específico ao passo que às partes seria dada a possibilidade de dialogarem até o momento no qual chegassem a um denominador comum a ponto de coloca fim ao impasse. (SALES; SOUZA, 2018, p. 205). Na visão do professor Sander, portanto, o que se via era um amplo sistema de múltiplas portas tendentes a resolver os conflitos, de modo à realizar um primeiro diagnóstico para, daí então, direcioná-lo a uma das portas com procedimento adequado para cada tipo de problema vindouro no sistema implantado pelo renomado professor. (SALES; SOUZA, 2018, p. 206).

A principal característica das Multidoors remonta na forma de admissão inicial e do modo de processamento de referência no qual um integrante do sistema, inicialmente auxilia as pessoas envolvidas a optarem a partir do exame de disputas para determinar qual processo ou, até mesmo, combinação de processos seria o mais adequado para a resolução do problema (SANDER, 1992, p. 432).

Como inicialmente alvitrado por Frank Sander, na década de 1970, no modo de solução em estudo, os litigantes dirigem-se a um lugar determinado, o qual oferece uma gama de serviços para resolução de conflitos em um único local. Cada uma das portas existentes seria um tipo de procedimento destinado a resolver os conflitos, assim como funciona na mediação, conciliação e arbitragem, institutos brasileiros que se encaixam na forma de solucionar os impasses da sociedade. O mais importante neste tipo de procedimento é que se busquem metodologias direcionadas especificamente ao problema identificado. Faz-se relevante notar que as técnicas alternativas utilizadas coexistem de forma pacífica, harmoniosa e articulada com o modelo de Justiça sendo que recebem financiamento e todo o suporte dos integrantes do Poder Público (SALES; SOUZA, 2018, p. 206).

De mais a mais, além das características primordiais elencadas acima, tem-se também que os principais objetivos do Sistema implantado nos Estados Unidos remontam em cientificar as partes acerca dos meios alternativos existentes para solucionar o caso discutido, bem como auxiliá-las na escolha do modo mais apropriado para cada disputa, levando-se em consideração as particularidades do caso concreto, visto que às partes é facultada a possibilidade de escolher qual melhor caminha a se seguir na busca pela resolução pacífica da controvérsia (MUNIZ, 2018, p. 288).

Feita a escolha há de ser esclarecido aos integrantes do conflito, para que a realização da mediação ocorra de forma segura e adequada, é necessário que seja guardada a boa-fé como traço marcante, pois, caso contrário, tornar-se-ia um procedimento muito dificultoso para que haja um diálogo dotado de franqueza e honestidade. Da mesma maneira, indispensável é que as condições de diálogo sejam igualitárias, de modo a evitar que um dos envolvidos possa manipular ou coagir o outro participante, o que certamente resultaria em um acordo frágil, com grande probabilidade de não ser cumprido e sua integralidade (MUNIZ, 2018, p. 289).

Dito isso, importante se faz mencionar que com o início da aplicação dos sistemas alternativos para resolver as causas conflituosas foram estabelecidos critérios para possibilitar maior chance de êxito na aplicação de cada método. São eles: a natureza da disputa, o relacionamento entre as partes envolvidas, o valor discutido na “demanda”, o custo na resolução do conflito e, por fim, a velocidade em que é encontrada a solução do litígio (MUNIZ, 2018, p. 289).

Todos esses critérios demonstram a manifesta preocupação de Sander (SALES; SOUZA, 2018, p. 213) com as pessoas envolvidas, de forma a evidenciar o cuidado na implantação do sistema, pois, na prática o Tribunal Multiportas funcionaria como uma espécie de triagem dos processos, por meio de profissionais aptos e capacitados para dar todo o suporte necessário sobre o conflito narrado pelas próprias partes, sendo que, a partir da explanação dos fatos, seriam direcionados à porta que melhor se adequasse ao problema (SALES; SOUZA, 2018, p. 213).

São vários os mecanismos de resolução de conflitos que se enquadram como “portas” nos Estados Unidos e sua introdução no Brasil pode significar um grande avanço no sistema jurisdicional brasileiro (SALES; SOUZA, 2018, p. 213).

Desta feita, como veremos mais adiante, em solo brasileiro, os meios consensuais de resolução de conflitos têm longa presença no ordenamento brasileiro, sendo que no período anterior à independência, as Ordenações das Filipinas, em seu Livro III, Título XX, §1º, já dispunham de normas que previam, de maneira expressa, a tentativa da conciliação, visto que ao Juiz era imposto o dever de aconselhar as partes integrantes do conflito a tentarem se autocompor (SILVA, 2015, s.p).

Na Constituição Imperial de 1824 também havia a obrigatoriedade da prévia tentativa de conciliação para efetuar o acesso à justiça, conforme o art. 161 que condicionava o início do processo ao meio de reconciliação, segundo o qual, sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum (BRASIL, 1824).

Ademais, frisa-se que a Lei de 29 de novembro de 1832, no título único, mais especificamente na disposição provisória acerca da administração de Justiça Civil, por sua vez, apontava no artigo 1º que pode intentar-se a conciliação perante qualquer Juiz de Paz onde o réu for encontrado, ainda que não seja a Freguezia do seu domicílio (BRASIL, 1832).

 Já quando da vigência do Código de Processo Civil de 1973, nos artigos 277 e parágrafos, bem como, no artigo 331 e seus parágrafos, por exemplo, estes previam, de forma um tanto quanto pequena, os institutos alternativos de resolução de conflitos, nos quais poderíamos encontrar excelentes ferramentas para contribuir na pacificação social e na desconstituição da cultura da sentença, que nada mais é do que a busca do judiciário para resolver todo e qualquer impasse (SILVA, 2015, s.p). Entretanto, decorridos quase meio século depois de sua vigência, podemos observar que esses meios alternativos de resolução de conflitos não são unanimidade na justiça brasileira, seja por uma estrutura que começa a se desenhar ou pela real efetividade desses meios nas resoluções das demandas por parte do Poder Judiciário ou ainda pelo próprio desconhecimento da população. (SILVA, 2015, s.p).

O aludido diploma somente dispunha acerca da possibilidade de valer-se da conciliação em duas hipóteses. Em primeiro lugar, como procedimento anterior à apresentação da defesa da parte ré em audiências, cujo rito a ser seguido fosse o sumário, de acordo com os parágrafos 1º e 2º, do artigo 277. Posteriormente, na segunda posição, era possível a realização de audiência de conciliação quando a causa versasse sobre direitos que admitissem a transação. Ou seja, todas as questões que envolvessem qualquer direito eram levadas ao judiciário para, a partir daí, solucionar o impasse (SILVA, 2015, s.p).

Vale destacar ainda que desde a década de 90, os métodos alternativos de resolução de conflitos, aqui no Brasil, passaram a ser explorados com frequência maior e nas mais variadas classes da sociedade como ferramenta fundamental de acesso à justiça (SILVA, 2015, s.p). Somente a título de argumentação, no diploma legal que rege as relações trabalhistas, Consolidação das Leis do Trabalho, desde sua introdução no ornamento jurídico, procura-se tentar conciliar as partes, segundo podemos extrair das antigas Juntas de Conciliação e Julgamento, as quais foram criadas por Getúlio Vargas, na década 1930, tinham como objetivo pacificar os litígios da área, além de proceder à aplicação a legislação trabalhista, criada pouco tempo antes (SILVA, 2015, s.p). Vale ainda deixar consignado, a existência de dois momentos obrigatórios, em que é facultado os litigantes a possibilidade de resolução amigável do conflito pré-estabelecido: i) num primeiro momento, temos a tentativa de conciliação logo na abertura da audiência, de acordo com o que reza o artigo 846; e ii) após o término da instrução e apresentação das razões finais pelas partes, nos termos do artigo 850 do diploma legal retromencionado SILVA, 2015, s.p).

No que tange especificamente no Código de Processo Civil, em seu projeto original que tramitava no Senado Federal a terminologia, até então empregada, qual seja “setor” , teve de ser substituída por “centros judiciários de solução consensual de conflitos”, de modo a aumentar seu ramo de desenvolvimento para evidenciar programas instituídos que possibilitassem e estimulassem a autocomposição na controvérsia instalada. Salienta-se a importância de observar-se que no Brasil tem havido um incentivo constante à realização da solução pacífica dos conflitos, evitando-se a cultura do litígio. Entretanto, muitas pessoas ainda preferem buscar uma solução no Poder Judiciário em detrimento da tentativa direta da autocomposição para solucionar seus litígios sem que estes tenham de ser analisados por Juiz togado (SILVA, 2015, s.p).

Temos ainda, presente no nosso ordenamento jurídico, a Resolução nº 125 inserido no ordenamento pátrio em 29 de novembro de 2010, a qual verifica-se como o marco inicial da introdução dos meios alternativos para solução de conflitos das pessoas da sociedade (CNJ, 2010, s.p). Frisa-se que, a disposição do artigo 1º do referido ato normativo fixa a criação da política judiciária nacional, que segundo o Conselho Nacional de Justiça:

A Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos tem por objetivo a utilização dos métodos consensuais de solução de conflitos – principalmente a conciliação e a mediação – no Poder Judiciário e sob a fiscalização deste, e, em última análise, a mudança de mentalidade dos operadores do Direito e da própria comunidade em relação a esses métodos, com a finalidade de alcançar a pacificação social, escopo magno da jurisdição, e tornar efetivo o acesso qualificado à justiça (“acesso à ordem jurídica justa”). Então, sistematicamente, os objetivos da Política Judiciária Nacional são: 1) o acesso à Justiça como “acesso à ordem jurídica justa”; 2) a mudança de mentalidade dos operadores do Direito e das próprias partes, com a redução da resistência de todos em relação aos métodos consensuais de solução de conflitos; 3) a qualidade do serviço prestado por conciliadores e mediadores, inclusive da sua capacitação (CNJ, 2010, s.p).

Destarte, nota-se que a primazia da política criada pela CNJ remonta na ideia de oferecer às pessoas integrantes da nossa sociedade, métodos que as auxiliem na forma de evitar uma possível demanda judicial com a real possibilidade de dialogar com o outro lado da controvérsia, “a outra face da moeda”, por assim dizer (CNJ, 2010, s.p).

O artigo 1º da resolução supramencionada dispõe sobre instituição da política adotada pelo citado órgão do judiciário que alicerça criação de outros métodos de resolver de forma célere e pacífica os litígios:

Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade (RESOLUÇÃO nº 125/2010).

Já nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo mencionado alhures, este reza que aos órgãos integrantes do Poder Judiciário compete a oferta de meios tangíveis destinados a solucionar as demandas de forma amigável e sem a necessidade de passar, necessariamente, pelo crivo de um magistrado na via judicial. Assim é texto do aludido parágrafo único do artigo primeiro da Resolução nº 125/2010:

Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16) (RESOLUÇÃO nº 125/2010).

Ademais, assim como fora pensado nos Estados Unidos, o Novo Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 165, na seção V, a qual cuida dos Conciliadores e Mediadores Judiciais preleciona que:

Artigo 165: os tribunais criarão centros judiciários de solução de conflitos, responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar orientar e estimular a autocomposição (BRASIL, 2015).

Assim sendo, como será abordado em capítulo posterior, o Brasil caminha no sentido de efetivar os meios de solução consensual na busca pela celeridade nos trâmites dos processos.

ESPÉCIES DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Autotutela

O instituto da autotutela, não mais utilizado atualmente, é o método mais incivilizado de resolução de conflitos da sociedade, de modo a representar a sobreposição do mais forte em relação ao mais frágil, em virtude da disputa dos homens pela posse de bens tidos por essenciais à manutenção de sua sobrevivência. Por meio da afirmação sobredita, vê-se que ela tem um viés extremamente ultrapassado, pois tal instituto era utilizado quando inexistia um estado de direitos e em razão da força, o que, evidentemente, não pode ser concebido. Contudo, não descarta-se a hipótese da presença da autotutela, principalmente em lugares onde o alcance jurisdicional é escasso (MOREIRA, s/a,s.p).

Isto posto e visando esclarecer ainda o conceito da autotutela, faz-se necessário a análise do conceito dado pelo dicionário. Deocleciano Torrieri Guimarães em sua obra define instituto abordado como sendo a fiscalização exercida pela Administração sobre seus bens e atos, para efeito de bom uso desses (GUIMARÃES, 2016, p. 53). Tal conceito é no sentido de que compete a quem possui bens ou direitos fiscalizá-los para que não sejam tolhidos de forma a prejudicar quem efetivamente os detenha.

Porquanto o uso da força para discutir interesses não seja mais admitida, a figura da autotutela encontra-se ultrapassada nos dias de hoje.

Autocomposição

Atualmente, muito se fala em meios capazes de reduzir o intento de ações judiciais, com o principal objetivo de desafogar o Poder Judiciário, que, em todas as suas instâncias, lida com nada mais nada menos do que 80 milhões de processos, segundo uma pesquisa realizada pelo CNJ, a fim de orientar o trabalho dos servidores da justiça. Vale ainda destacar que, no ano de 2018, o gasto com despesas do Poder Judiciário soma a quantia de R$ 93,7 bilhões de reais, o que representa 1,4% do Produto Interno Bruto (RICHTER, 2018, s.p).

A informação acostada acima retrata a ideia de que vivemos numa era onde qualquer desavença é levada à Justiça sem que se dê aos envolvidos a oportunidade de sentarem e dialogarem para que possam juntas ou com a intervenção de um terceiro, encontrar uma solução pacífica, com concessões de ambos os lados do litígio. Ademais, repisa-se que o tempo é um grande aliado quando tratamos deste assunto. Referindo-se ainda sobre a pesquisa feita pelo Conselho Nacional de Justiça, podemos concluir que o tempo médio de tramitação de um processo em primeira instância em nosso país dura cerca de 2 anos e seis meses para que se tenha uma sentença, sendo que, quando falamos a nível Superior Tribunal de Justiça, o acórdão demora, em média, 11 meses para ser proferido (RICHTER, 2018, s.p).

Nos últimos anos, muito se tem incentivado a solução consensual dos potenciais litígios experimentados pela sociedade. A esse respeito, o instituto da autocomposição é o mais indicado para as pessoas que precisam ingressar na via judicial. Mas, em suma, o que é autocomposição?

Segundo o ilustre doutrinador Neves (2018, p. 63), a autocomposição é:

Uma interessante e cada vez mais popular forma de solução dos conflitos se a interferência da jurisdição, estando fundada no sacrifício integral ou parcial do interesse das partes envolvidas no conflito, mediante a vontade unilateral ou bilateral de tais sujeitos. O que determina a solução do conflito, não é o exercício da força como ocorre na autotutela, mas a vontade das partes, o que é muito mais condizente com o Estado democrático de direito em que vivemos. Inclusive é considerado atualmente um excelente meio de pacificação social porque inexiste no caso concreto uma decisão impositiva, como ocorre na jurisdição, valorizando-se a autonomia de vontade das partes na solução dos conflitos.

Já seguindo a definição encontrada no dicionário “autocomposição é uma das modalidades utilizadas na solução dos conflitos coletivos, do trabalho quando prevalece a vontade das partes sobre a sujeição de uma à vontade da outra, ou de ambas à vontade de um terceiro” (GUIMARÃES, 2016. p. 52).

Não obstante, cumpre ainda informar que a autocomposição é norteada por princípios, sobre os quais Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 231) destacam que:

Por independência e imparcialidade tem-se a ideia de que o mediador e o conciliador devem atuar como terceiros imparciais, sujeitando-se às mesmas causas de impedimento e suspeição impostos ao juiz (arts. 144-145, CPC). A autonomia da vontade (ou voluntariedade) significa que as partes devem ser livres para optar pelos métodos consensuais de solução de controvérsia, não podendo ser constrangidas para tanto. A confidencialidade implica o sigilo de toda informação obtida pelo conciliador ou mediador ou ainda pelas partes, no curso da autocomposição, com exceção de prévia autorização das partes. A oralidade e a informalidade devem informar os procedimentos da autocomposição, evitando-se formalismos desnecessários e burocráticos. A decisão informada (ou consentimento informado) importa a prerrogativa das partes de obterem informações suficientes a respeito da mediação e da conciliação, e de seus direitos, deveres e opções frente a esses métodos, de modo que a eleição dessas técnicas seja a mais consciente possível.

Princípios norteadores da Autocomposição

No campo principiológico do instituto abordado, observamos que a base da autocomposição, nos termos do dispõe o artigo 166 da legislação processual civil vigente em nosso ordenamento, remonta nos princípios da independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade, decisão informada, entre outros abordados em diplomas esparsos. Desta feita, de rigor a análise dos princípios destacados (NEVES, 2018, p.69).

Princípio da independência

De forma lógica e literal, pode-se notar que princípio, ora sob análise estabelece que os terceiros envolvidos na resolução dos conflitos, quais sejam, conciliadores, mediadores e árbitros, devem atuar de forma independente, ou seja, não podem ser constrangidos ou compelidos a opinarem ou deixarem de exercem o ofícios de que são designados pelo fato de sobrevier pressão sobre si (NEVES, 2018, p.69).

Destarte, sobre o princípio analisado, o professor Neves (2018, p.69) explica:

Os conciliadores e mediadores devem atuar de forma independente sem sofrerem qualquer espécie de pressão interna ou externa, nos termos do art. 1º, V, do Anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ, a independência também permite ao conciliador e ao mediador deixar de redigir solução ilegal ou inexequível, em nítida prevalência da ordem jurídica e da eficácia da solução do conflito em detrimento da vontade das partes. Trata-se do princípio do respeito à ordem pública e às leis vigentes, constante expressamente da norma administrativa, mas não presente no art. 166 caput, do Novo CPC.

Porquanto existente o princípio da independência, há de ser respeitada a posição tomada pelos conciliadores, mediadores e árbitros, no que tange à sua maneira de conduzir a sessão ou audiência (NEVES, 2018, p.69).

Princípio da imparcialidade

No âmbito judicial (FREITAS, s/a, s.p), o julgador deve se ater aos ditames da imparcialidade que veda a possibilidade de favorecer uma parte em detrimento de outrem, e modo a observar o capítulo III, mais especificamente o texto do artigo 8º do Código de Ética da Magistratura, que robora:

Art. 8º O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito. (BRASIL, 2008).

Assim como o juiz, os terceiros que atuam para resolver os conflitos na via pré-judicial devem na atribuição de suas funções agirem em respeito ao princípio da imparcialidade, principalmente quando falamos da figura do árbitro e do mediador, os quais são terceiros estranhos à relação jurídica, não podendo estes prejudicar um dos lados em favor do outro, pois ferir-se-ia as bases deste princípio (FREITAS, s/a, s.p).

Nas palavras do já citado mestre processualista Neves (2018, p. 69/70):

O mediador deve ser imparcial, ou seja, não pode com sua atuação deliberadamente pender para uma das partes e com isso induzir a parte contrária a uma solução que não atenda às finalidades do conflito. Também o conciliador deve ser imparcial porque, quando apresenta propostas de solução dos conflitos, deve ter como propósito a forma mais adequada à solução do conflito, e não a vantagem indevida de uma parte sobre a outra (NEVES, 2018, p. 69/70).

Na resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2010, s.p), a qual se fez menção anteriormente, quando dispõe sobre a imparcialidade na conciliação mediação e arbitragem no inciso IV, do artigo 1º, do Anexo III, observamos que:

IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente (RESOLUÇÃO nº 125/2010).

Ademais, ainda sobre o referido princípio, o artigo 5º caput, da Lei nº 13.140/15, a qual dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, reza que aplicam-se também ao mediador as mesmas presunções legais de impedimento e suspeição do magistrado, isto é, sempre que houver qualquer situação ligada aos artigos 144 e 145 do CPC, o mediador, nos termos do parágrafo único do aludido dispositivo da Lei de mediação:

Art. 5º

(...)

Parágrafo único. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas (BRASIL, 2015).

Assim, podem as partes, caso haja alguma situação que corrobore o retrato dos artigos do Código de Processo Civil outrora mencionados, recusarem-se à submeter o litígio em apreço por aquela figura impedida ou suspeita (FREITAS, s/a, s.p).

Princípio da autônima de vontade

A autonomia de vontade significa que a obrigação celebrada tem como pressuposto de validade a vontade dos envolvidos, de forma a legitimar a existência da relação jurídica (SILVA, 2018, p. 398).

Interessante notar que o diploma processual juntamente com outras leis especiais que abordam o tema, entenderam por bem em instituir tal princípio pelo fato de as partes são as principais interessadas na resolução do conflito, pois, na maioria das vezes, as pessoas que buscam respostas para seu caso em particular.

A legislação faz menção a este princípio no §4º do artigo 166 do Novo CPC, quando preconiza que:

Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia de vontade, da confidencialidade, da oralidade da informalidade e da decisão informada.

(...)

§4º a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre vontade dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. (BRASIL, 2015).

Vejamos também que a concepção doutrinária acerca do tema em apreço, visto que o princípio estudado nos remete à impossibilidade de efetivar-se a autocomposição sem estar presente a autonomia de vontade dos envolvidos, sendo que, na esmagadora maioria dos casos, é nítido que há concessões mútuas, ou seja, cada uma das partes faz sacrifícios para que se chegue, ao final do imbróglio, a uma solução capaz de agradar os envolvidos (NEVES, 2018, p. 71).

No mesmo sentido, de forma a corroborar os argumentos acima, explica o ilustre processualista Neves (2018, p. 71):

A autonomia de vontade não se limita ao conteúdo da solução consensual do conflito, valendo também para o procedimento da conciliação e mediação, sendo justamente nesse sentido o §4.º do art. 166 do Novo CPC. Esse poder das partes também é chamado de princípio da liberdade ou da autodeterminação, abrangendo a forma e o conteúdo da solução consensual.

Portanto, é de extrema e fundamental importância que no curso da conciliação, mediação e, até mesmo da arbitragem, seja respeitada a vontade das partes em negociar o que lhes seja mais conveniente (NEVES, 2018, p. 71).

Princípio da confidencialidade

Segundo Neves (2018, p. 71), tal princípio baseia-se na segurança de que o caso a ser discutido por meio dos métodos alternativos seja restrito somente aos que fazem parte da sessão, diferentemente do que acontece com os processos que tramitam sem o manto do instituto da privacidade, pois é notório que as ações são públicas, em respeito ao princípio da publicidade, salvo nos caso em que forem imprescindíveis o sigilo. Sobre isso, destacamos o entendimento doutrinário sobre essa questão:

 O princípio da confidencialidade se justifica como forma de otimizar a participação das partes e com isso aumentarem-se as chances de obtenção de solução consensual. Muitas vezes as partes ficam inibidas durante a conciliação ou mediação em fornecer dados ou informações que possam posteriormente lhes prejudicar numa eventual decisão impositiva do conflito ou, ainda sobre questões de sua vida íntima. Retraídas em suas manifestações e desconfiadas de que aquilo que falarem poderá ser usado contra elas, preferem atuar de forma tímida em prejuízo da solução consensual (NEVES, 2018, p. 71).

Não obstante, Silva (2019, p. 399), ao tecer comentários sobre o princípio em voga, preleciona o seguinte pensar:

A confidencialidade diz respeito ao dever técnico em manter a necessária discrição a respeito de tudo quanto for tratado nas sessões ou audiência que presidir, mantendo assim o necessário sigilo a respeito dos assuntos que tomou conhecimento. O sigilo decorre da função exercida e da obrigatória manutenção de sigilo em torno dos fatos que o técnico soube no exercício de sua atividade. Ocorre que a atividade deve se tornar verdadeira uma especialidade técnica e, portanto, o sigilo profissional deve ser observado, sob pena de afronta a preceitos do Código de Ética estabelecido na Res. nº

 125/2010 com sanções que poderão acarretar a eliminação dos quadros de técnicos inscritos no Tribunal de Justiça.

Devemos ainda rememorar que o referido princípio possui ainda mais força quando analisamos o §2º do artigo 166 do Código de Processo Civil, destacando que “em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções assim como os membros de equipe, não poderão divulgar ou depor acerca dos fatos ou elementos oriundos da conciliação ou mediação” (BRASIL, 2015).

Desta feita, vê-se que a confidencialidade ordena aos terceiros, leia-se conciliadores, mediadores e os árbitros, que resguardem para si, tão somente, todas as particularidades dos casos nos quais atuarem, de forma a não prejudicar o brilhante trabalho realizado relacionados à alternatividade em dirimir os impasses da sociedade em que vivemos.

Princípio da Oralidade

Da definição de oralidade subentende-se que as partes podem dialogar, de forma que não é necessário que tudo seja reduzido a termo, como se fossemos sustentar os memoriais finais numa audiência, por assim dizer. (SILVA, 2018, p. 399). Ainda de acordo com a lição do ilustre doutrinador Silva (2018, p. 399), ao incluir o princípio sub examine no dispositivo legal, o legislador permitiu-nos inferir que as negociações entre os envolvidos e o terceiro imparcial serão de forma oral, sem haver a necessidade de primeiro confeccionar uma petição para ser analisada pelo crivo do conciliador ou mediador e, posteriormente, depois de rebatida pela parte contrária seja dada a decisão sobre eventuais pedidos formulados e impugnados neste pequeno exemplo.

Na doutrina especializada, a oralidade “diz respeito à forma verbal com que as questões são tratadas” (SILVA, 2018, p. 399). Neste contexto, ressalta-se que não estamos diante de um procedimento que exige a forma escrita, pelo contrário, dispensa-se os eventuais documentos, sendo que somente o termo final da controvérsia será escrito até para que se tenha como comprovar a tentativa de autocomposição. Sobre isso, vejamos, uma vez mais, outro posicionamento doutrinário:

Naturalmente, a oralidade se limita às tratativas e conversas prévias envolvendo as partes e o terceiro imparcial, porque a solução em si do conflito deve ser sempre reduzida a termo, sendo indispensável a forma documental escrita da solução consensual (NEVES, 2018, p. 72).

Importa destacar que há uma corrente da doutrina que entende ser dispensável o acordo escrito na mediação, pois sua imprescindibilidade pode culminar numa relação de desconfiança entre os envolvidos prejudicando ainda uma relação que dependa da solução criada anteriormente que não pode ser comprovada em virtude da ausência de um documento que ateste o desfecho do entrave.

Princípio da Informalidade

Cumpre observar que em razão deste princípio é possível deixar de fora a formalidade excessiva dos atos nos procedimentos ordinários ajuizados nos fóruns. O motivo mais relevante, remonta no fato de ser impossível definir as regras para o desenvolvimento das audiências, sendo necessário pontuar que um procedimento engessado dificultaria tornaria a controvérsia mais difícil de ser sanada por meio da autocomposição (SILVA, 2018, p. 399). Por óbvio e em primeiro lugar, nota-se que o responsável por conduzir os trabalhos deve encontrar uma forma apta para que o ato possa transcorrer, explicando de forma clara e objetiva como será o seu desenrolar, a fim de se evitar desconfortos entre as partes, pois, haja vista que o objetivo primordial da conciliação e da mediação depende da vontade das partes, em virtude de outro princípio já abordado no presente trabalho, nada mais conveniente do que fazer com elas sintam-se o mais tranquilas possível. (SILVA, 2018, p. 399)

É de bem ver que, o tratamento a ser disponibilizado às pessoas envoltas no caso deve corroborar com fatores que estimulem o relaxamento e transfiram tranquilidade, pois, sensações como as apresentadas otimizam e potencializam as chances de êxito na tentativa de se resolver o conflito de forma amigável (SILVA, 2018, p. 399).

Princípio da Decisão Informada

No que atine especificamente ao princípio de destaque, importa salientar que aos conciliadores, mediadores e árbitros é obrigatório que estes informem aos jurisdicionados seus direitos dentro do quadro de circunstâncias no qual eles estão inseridos (SILVA, 2018, p. 399). Tal responsabilidade atribuída aos condutores da sessão ou audiência, não deve ser encarada como prestação de consultoria ou de inclinação para qualquer dos lados, pois, na visão da Resolução 125/2010 do CNJ, não quebra da imparcialidade a prestação de esclarecimentos fáticos e jurídicos às partes. Todavia, válido ressaltar é que o Código de Processo Civil não exige dos conciliadores e mediadores formação em ciências jurídicas, fazendo um contraponto a exegese da redação do artigo 166 do aludido Códex. Sobre essa questão, a única imposição feita aos indivíduos que pretendem exercer tal função é uma simples capacitação no que se refere às atividades que serão desempenhadas pelos mediadores e conciliadores (SILVA, 2018, p. 399).

Vale ainda deixar consignado que, nos tempos antigos, nem se cogitava a problemática levantada, haja vista que somente juízes de carreira, atuantes na função ou aposentados, bem como, servidores do Poder Judiciário eram pessoas aptas a figurar no papel hoje desempenhado por mediadores e conciliadores, em virtude do artigo 7º do ato normativo instituído pelo Conselho Nacional de Justiça, alterado pela Emenda nº 2 de 08 de março de 2016 (SILVA, 2018, p. 399).

Mediação

A mediação consiste em uma tentativa de diálogo objetivando a solução ou transformação de conflitos interpessoais, nas quais as partes aceitam que um terceiro, o mediador, conduza e facilite uma saída de forma amigável do processo no qual elas mesmas poderão discutir questões acerca do impasse. Seu conceito é nos dado pelo artigo 1º, da lei nº 13.140 de junho de 2015:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. (BRASIL, 2015)

Não obstante à redação do dispositivo elencado acima, a ilustríssima autora Lília Maia de Morais Sales define a mediação como sendo:

(...)

procedimento consensual de solução de conflitos por meio do qual uma terceira pessoa imparcial – escolhida ou aceita pelas partes – age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência. As pessoas envolvidas nesse conflito são as responsáveis pela decisão que melhor a satisfaça. A mediação representa um mecanismo de solução de conflitos utilizado pelas próprias partes que, motivadas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória. O mediador é a pessoa que auxilia na construção desse diálogo (SALES, 2007, p. 23).

Diante de tal constatação, insta destacar que o procedimento é voluntário e concede a quem está em um conflito em que haja uma relação continuada maior espaço para solucionar questões relativas à resolução de contratos, divórcio, guarda de menores, visitação, pagamento de pensões, divisão de bens e entre outros. Assim, as partes integrantes do litígio terão a possibilidade de expor seus pensamentos, ouvir o do outro e fazer tornar forma a oportunidade de solucionar questões controvertidas de um modo cooperativo e construtivo para todos os envolvidos. (SALES, 2004, p. 23)

Diga-se, destarte, que uma importante consideração s ser trazida à lume é que na mediação, a figura do mediador deve, preferencialmente, atuar em casos nos quais os envolvidos tenham um liame pré-existentes. Isto significa dizer que, esses tipos de casos são aqueles que derivam de um vínculo continuado anterior ao surgimento da controvérsia, tal como ocorre no direito de família ou de vizinhança por exemplo (NEVES, 2018, p. 65).

Conciliação

Com o advento da Lei nº 13.105 de março de 2015, o novo Código de Processo Civil, trouxe diversas mudanças, dentre elas, foi sobre os mecanismos de solução de conflitos, como já foi mencionado anteriormente é um instituto antigo, porém, com a recente alteração é nítido que antes do juiz dar alguma decisão em relação ao conflito, a melhor forma é uma tentativa de conciliação.

O instituto da conciliação, Segundo Pereira (2015, s.p), pode ser conceituado com as seguintes palavras:

A conciliação é uma forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial, chamado conciliador, facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação pontual na busca de seus interesses e na identificação de suas questões, através de sua orientação pessoal e direta, buscando um acordo satisfatório para ambas (PEREIRA 2015, s. p.).

Já conforme o entendimento adotado por Calmon (2007, p. 141), a conciliação:

baseia-se no modelo para que as partes, através de diálogo na presença de conciliador, encontrem uma solução final para o conflito, que seja possível a ambos os envolvidos. O autor esclarece que a conciliação é: “[…] o mecanismo para a obtenção da autocomposição tradicionalmente utilizado no processo judicial, bem como em iniciativas para processuais do Poder Judiciário, atividade exercida pelo juiz ou por auxiliar, funcionário da Justiça ou nomeado ad hoc. […] Por imposição dos ordenamentos processuais de civil law, o juiz é orientado a propor ou indagar sobre a possibilidade de acordo em diversas fases do processo judicial. Por tradição que vem se formando nas últimas décadas, o Poder Judiciário tem se estruturado em grupos de conciliadores, que atuam sob supervisão dos juízes, substituindo-os nas audiências de conciliação, criando opções variadas e insistentes para a realização do acordo.

Cumpre ainda trazer à baila o entendimento dos ilustres doutrinadores Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 230), os quais destacam que o instituto da conciliação se verifica no auxílio prestado por um terceiro, neutro e imparcial, na tentativa da obtenção da autocomposição do litígio, este qualificado de conciliador.

À luz do Art. 7, da Lei dos Juizados Especiais vê-se que:

Art. 7º Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência. (BRASIL, 1995)

A conciliação possui seus próprios diferenciais em que, o conciliador, terceiro responsável em conduzir a audiência de conciliação, detém a prerrogativa de poder sugerir um acordo ao caso que lhe foi trazido, após perpetrar uma avaliação das vantagens e desvantagens que a eventual proposição traria a ambas as partes.

Arbitragem

A arbitragem remonta numa forma de solução dos conflitos sociais que, no passado era fundada na vontade das partes em submeterem-se a decisão de determinado indivíduo, líder, ancião ou religioso da comunidade que intervia na controvérsia instalada, com o objetivo de findá-la. Nos dias atuais, a arbitragem mantém-se fiel às características antigas, sendo identificada como uma forma de resolução de conflitos com a escolhas dos envolvidos de um terceiro que, por meio de uma decisão impositiva resolver-se-á o litígio (NEVES, 2018, p. 77)

A lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1.996, a qual será tratada de forma pormenorizada mais adiante, foi instituída no ordenamento jurídico pátrio por força do ativismo do vice-presidente, à época, Marco Antônio Maciel, tanto que o referido diploma normativo é também alcunhado de Lei Maciel, pois, fora ele autor do projeto no ano de 1.992. Com efeito, podemos observar que em relação às leis que dispunham sobre o tema, nota-se que ocorreram profundas alterações, dentre as quais destaca-se a autonomia da decisão proferida pelo árbitro, de modo a ser reconhecida pelo Poder Judiciário e aceita como título executivo, de acordo com o artigo 515, inciso VII, do Código de Processo Civil. Ademais, mister salientar outro importante avanço da nova lei, a saber, a possibilidade do reconhecimento e da execução de sentença arbitral estrangeira no Brasil, desde que, obviamente, esteja ela de acordo com os tratados internacionais vigentes dos quais o país seja signatário. (ALBUQUERQUE FILHO, 2001, s.p.).

As principais razões que levariam os contratantes a optarem pela inserção da convenção de arbitragem em substituição à jurisdição estatal para dirimir eventuais controvérsias que poderiam advir de um contrato onde haja negociação ligadas à bens patrimoniais seriam, de forma sintética, a rapidez, a economia, menos formalismos e maior amplitude do poder de julgar para os árbitros e o sigilo empregado no ato.

O instituto da arbitragem pode se dar de duas formas, quais sejam, de direito ou de equidade, conforme a vontade externada pelas partes. A primeira remonta naquela em que os árbitros seguem as regras preestabelecidas pelo ordenamento jurídico para solucionar o litígio, ao passo que na segunda, por outro lado, podem os árbitros afastarem-se do regramento normativo, a fim de buscar a solução que considerar mais justa ao caso concreto. Câmara (1997) afirma que:

Basta pensar, por exemplo, numa arbitragem de equidade envolvendo conflito que diga respeito a uma questão de engenharia, ou química. A se levar tal lide ao judiciário, o juiz fatalmente convocaria um perito no assunto para assessorá-lo, e dificilmente sua sentença teria orientação diversa, quanto aos fatos, daquela apontada pelo perito em seu laudo. Neste caso, com a arbitragem se poderá entregar a solução da controvérsia diretamente nas mãos do especialista, retirando-se da composição do conflito o juiz, que funcionaria aqui, em verdade, como um mero intermediário entre as pessoas e o expert.

O juiz do processo arbitral é um particular, desde que capacitado para tanto ou uma instituição especializada. Nos termos do art. 13 da Lei de Arbitragem, qualquer pessoa física maior e capaz que não tenha interesse no litígio poderá exercer as funções de árbitro. No desempenho de suas funções, os árbitros são equiparados a funcionários públicos para fins penais, consoante artigo 17 do diploma supra e as decisões por eles proferidas não se sujeitarão a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário, como preconiza o artigo 18 da lei supra. (ALBUQUERQUE FILHO, 2001, s.p.).

Ademais, importante destacar também que a sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores efeitos semelhantes ao de uma sentença proferida pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário sendo que, quando condenatória, constituirá título executivo judicial, de acordo com o que dispõe o artigo 31 da lei de arbitragem (DONIZETTI, 2019, s.p.).

Reclamação Pré-Processual

O Poder Judiciário brasileiro, com o objetivo de amenizar os problemas, no que se refere a duração e quantidade de processos, se propôs a seguir o caminho traçado por inúmeros outros países, aderindo métodos alternativos de solução de conflitos, expedientes estes que crescem cada vez mais em solo canarinho. Tanto é verdade que na última década, surgiram inúmeras câmaras de conciliação, mediação e arbitragem. Um dos métodos mais recentes criados, visando a solução de conflitos, foi o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania, ou como comumente chamado de CEJUSC, por meio da resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, na qual podem ser realizadas sessões de conciliação, mediação e, ainda, a reclamação pré-processual, instituto ora abordado, sendo que o primeiro fora implementado ao final do ano de 2011. (RODRIGUES, 2017, s.p.).

Os referidos centros judiciários de solução de conflitos têm como função precípua o tratamento de reclamações pre-processuais e processos judiciais, cabendo-lhes a realização tanto da mediação quanto da conciliação, objetivando, como já explicitados anteriormente, a solução de conflitos de forma simplificada e célere (VENTURINI, 2015, s.p.).

Desta feita, a reclamação pré-processual se verifica quando o interessado comparece em uma unidade do CEJUSC, pleiteia o agendamento de uma audiência, na qual haverá a tentativa de realizar um acordo. Após essa tomada de iniciativa, faz-se necessária a expedição de um termo de ajuizamento, momento este onde a audiência de conciliação é agendada. A parte contrária é cientificada e convidada a participar da tentativa de solucionar a controvérsia antes mesmo de ela ter seu início de forma amigável. Na sessão previamente programada, caso qualquer das partes não compareça, a reclamação é arquivada. Se ambas as partes comparecem, realiza-se a audiência. Sendo impossível a obtenção de um acordo, o feito também procede-se ao arquivo. Se as partes firmarem acordo, é proferida a sentença homologatória, concedendo-se vista ao Ministério Público, caso faça-se necessário (FEITOSA; MEDEIROS; COSTA, 2017, s.p.).

Diga-se, destarte, no que concerne à instituto da reclamação pré-processual, a sentença que ratificar o acordo pactuado, faz coisa julgada e, se não cumprida, terá eficácia de título executivo judicial (FEITOSA; MEDEIROS; COSTA, 2017, s.p.).

Outrossim, em relação à reclamação pré-processual, a parte poderá estar acompanhada de advogado, o que não é obrigatório. Importante mencionar que neste procedimento, não há custas processuais nem limite do valor da causa, como também não há regra de competência, podendo, ainda, as partes, escolherem a unidade do CEJUSC que melhor lhe convierem (FEITOSA; MEDEIROS; COSTA, 2017, s.p.).

O PAPEL DO ADVOGADO NOS MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Com a instalação dos institutos referentes aos meios alternativos de resolução, a figura do advogado faz-se fundamental para que tais institutos obedecessem fielmente a ordem jurídica implementada em nosso país. Acerca de tal constatação, anote-se que o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil por três vezes destaca a possibilidade de advogados promoverem a utilização dos meios autocompositivos na resolução de conflitos e, tendo em conta que a crescente demanda em busca de soluções pacíficas, o advogado possui função muito importante na orientação a seus clientes a respeito do tema aqui tratado (MIGALHAS, 2018, s.p.).

Outrossim, a própria Constituição Federal realça o papel dos advogados na administração da justiça, mais precisamente em seu artigo 133, quando assim dispõe:

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (CONSTITUIÇÃO, 1988).

De acordo com o pensamento adotado por Fiorelli (2015), a presença de um advogado no procedimento pode colaborar de forma decisiva na resolução satisfatória da controvérsia instada entre os interessados. Todavia, a postura combativa do advogado utilizada constantemente dentro das salas de audiência há de controlada justamente pelo fato de que o ambiente facilita um diálogo mais compreensivo e aberto à negociação, isto é, concessões mútuas a serem feitas por ambos os envolvidos (MIGALHAS, 2018, s.p.).

Vejamos que o Código de Processo Civil, tratado no item 3.5 do capítulo antecedente, enaltece a relevância dos operadores do direito, incluindo dentre eles o advogado, como incentivados à utilização dos meios adequados de resolução de controvérsias.

Art. 3° Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

(...)

§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (BRASIL, 2015).

Muito embora a lei faça menção ao advogado, sua presença não é obrigatória numa primeira tentativa de mediação e conciliação, tanto é verdade que o plenário do Conselho Nacional de Justiça, aos 7 dias do mês de novembro do ano de 2018 decidiu não tornar obrigatória a presença do causídico na realização do procedimento. Entretanto, releva destacar que a participação do causídico mostra-se como importante presença na audiência. Isso porque, durante a realização do procedimento será ele responsável por vigiar e buscar garantir que o direito das partes seja realmente preservado e, mais ainda, que alei não seja descumprida. Diga-se, ademais, que uma vez não alcançado o consenso entre as partes, havendo a necessidade do prosseguimento da ação na via judicial, o advogado possuirá maior campo de visão acerca das circunstâncias originadoras do conflito, pois, acompanhou a tentativa, ainda que infrutífera, de resolução do conflito pelo método pacífico (MIGALHAS, 2018, s.p.).

Desta forma, impende destacar o brilhante pensar de Orlando (2014), o qual assevera ser indispensável um preparo do profissional, pois, este há de examinar e observar todas as peculiaridades do método de mediação que será utilizado, de modo a facilitar a chegada a uma solução consensual por meio do diálogo. Soma-se a isso, destarte, o fato de que a figura do causídico é conhecedora das normas de ordem pública, sendo capaz, assim, de assessorar as partes no que tange aos limites jurídicos a serem observados, de modo a impedir o surgimento de quaisquer tipos de abusos e nulidades (MIGALHAS, 2018, s.p.).

Seguindo adiante, oportuno também trazer à lume o ensinamento de Nunes (2016, p. 81), de onde podemos extrair que o advogado é essencial para auxiliar as partes envolvidas, tanto nas suas atividades privativas elencadas pelo inciso II, do artigo 1º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil e também no acompanhamento dos casos exercendo uma atividade de mediador ou conciliador. “Na mediação, o advogado pode atuar como parte (...), como representante, como assistente de uma das partes ou como mediador”. (NUNES, 2016, p. 81).

Assim sendo, o jurisconsulto não poderá se esquivar de uma adequada preparação para atuar com maestria neste novo modelo de resolução de conflitos, haja vista que um indubitável conhecimento sobre o funcionamento dos processos de mediação, conciliação e até mesmo da arbitragem pode fazer toda a diferença, pois permite ao advogado usufruir de todo o potencial que tais métodos oferecem (MIGALHAS, 2018, s.p.).

A Atuação do advogado nos meios alternativos de resolução de controvérsias

Ao advogado é permitido prestar auxílio ao seu cliente acerca dos procedimentos autocompositivos que melhor se adequem ao caso concreto. Todavia, é de salutar importância que o profissional tome alguns cuidados antes de ingressar com pretensão de seu cliente (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

Primeiramente, deve o advogado saber ponderar qual dos métodos alternativos é o mais adequado para resolver o problema do cliente. Isto significa dizer que o advogado deve conhecer bem as vantagens e desvantagens dos procedimentos de resolução consensual de conflitos acima noticiados. Ademais, importa saber também se o cliente está procurando maior domínio sobre o produto final da disputa ou um contexto em que tanto as questões jurídicas como as não-jurídicas podem ser solucionadas, conservar ou aperfeiçoar um relacionamento, seja ele de ordem pessoal, profissional ou então comercial, evitar o surgimento de novo um precedente acerca da questão debatida, posto que as soluções criativas vão muito além do que seria possível obter com uma demanda judicial, possibilitando elaborar acordos duradouros, de sorte a economizar tempo e dinheiro dos envolvidos, respeitando ainda o princípio da confidencialidade sobre o ponto central da disputa e, por fim, estudar possibilidades de expandir os ganhos. Desta feita, tem-se que a combinação desses itens são capazes de sinalizar que os métodos aqui estudados podem trazer resultados de muita valia para seu cliente. Saber como se preparar e, ainda, auxiliar o cliente para o início do procedimento é uma medida extremamente relevante, pois, uma vez que a tentativa de resolver a disputa pela via alternativa for a escolhida, tanto o advogado e seu cliente devem estar preparados para extrair ao máximo essa oportunidade, tendo em conta que o desfecho da controvérsia pode sair sem a necessidade do ingresso na via judicial (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

De um modo geral, a preparação segue o mesmo roteiro de uma negociação. Podem ser definidos os objetivos a serem alcançados, baseados nas necessidades e interesses do cliente, e a melhor estratégia para os alcançar, destacando os pontos fortes e fracos, os riscos e qual o melhor caminho a seguir, caso a resolução pacífica termine de forma infrutífera. A partir disso, note-se que algumas perguntas básicas podem ser a chave para resolver a controvérsia, visto que tudo que pensamos para nós como se fôssemos o outro lado podem ser trabalhadas na preparação. O que eles querem? O que é importante para eles? Quais são os seus interesses? Que chances eles teriam de obter uma decisão favorável? Quais propostas eles estariam dispostos a aceitar? Perguntas básicas que, normalmente, não são feitas e muito menos trabalhadas. Parte da preparação envolve trabalhar o cliente para participar da audiência para possibilitar um crescimento nas suas chances de efetividade no procedimento. A maioria dos integrantes da sociedade nunca participou de uma audiência de mediação, conciliação ou arbitragem e não sabem o que esperar de um ambiente até então desconhecido (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

Ao elucidar pormenorizadamente o processo e traçar um plano de atuação com o cliente, o causídico revela o grande valor que pode ter neste contexto. Do contrário, a experiência com os meios alternativos pode ser frustrante, apesar de existirem possibilidades concretas de se chegar num consenso (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

Outra questão de muita relevância remonta na de saber escolher qual a estratégia de negociação que mais se encaixa no caso concreto. De um modo geral, podemos fazer duas distinções sobre as estratégias de negociação: a distributiva e a integrativa. A primeira delas também chamada de negociação baseada em posições, na qual o modelo mental e o comportamento das partes responsáveis pela construção de acordo são voltados para conseguir a maior fatia do bolo. É o modo mais comum de negociar e muito empregada pela maioria dos advogados, vez que possui fortes características adversariais, compatíveis com a formação herdada das graduações de Direito. Nessa esteira, prevalece o enfoque unilateral da solução do problema, onde as propostas têm o condão de atender os interesses de apenas uma das partes. Já no que concerne a outra estratégia elencada, também conhecida como negociação baseada nos interesses, parte de uma diferente lógica. Segundo o que se observa pela lição de Cavalieri Filho (2011, s.p.), o ponto central dessa abordagem está alinhado para gerar soluções que satisfaçam os interesses de ambas as partes envolvidas. Para isso, faz-se necessário conhecer o que é importante para o outro abrangido pelo procedimento, de modo a reconhecer e legitimar suas necessidades. Esta técnica parte do princípio de que, para que a outra pessoa me auxilie em obter o que é importante para mim, devo colaborar que ela a consiga o que deseja, total ou parcialmente, incidindo aí as concessões mútuas feitas por todos os envolvidos. Assim, observa-se que as propostas são construídas levando-se em conta os interesses de ambos os lados (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

Porquanto, anote-se que a função do advogado é considerar as melhores conjunturas e circunstâncias que qualifica o conflito, para possibilitar soluções razoáveis de aceitação pela outra parte, deixando de lados critérios objetivos, ou seja, a postura do advogado há de estar direcionada à análise das particularidades bem como dos interesses do cliente na composição do litígio, de forma cooperar no desenvolvimento de propostas, satisfatórias para todos (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

A função do advogado perante o cliente

Como cediço, sabemos que o exercício profissional da advocacia é pautado por uma série de direitos e deveres, dos quais dentre estes se sobressai o dever de informação. Primordialmente, no relacionamento com seu constituinte, a teor da redação contida no artigo 8º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado:

Art. 8º O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda (BRASIL, 1994).

Neste aspecto, cumpre observar que o causídico deve cientificar seu constituinte sobre a como são realizados os procedimentos de mediação, conciliação, arbitragem ou outro que lhe possa ser mais útil, pois, em que pese haver no dispositivo supra a palavra demanda, toda ação que o cliente deseje deve ser avaliada e analisada sob todos os seus possíveis resultados. Tiremos como exemplo o caso da mediação, onde podemos observar que existem dois tipos diferenciados. São eles, a de ordem voluntária ou a judicial. Ademais, deve ainda ficar claro ao cliente quais são as etapas dos procedimentos e quem serão participantes no momento do ato. Tal questão deve ser evidenciada ao cliente de modo que ele esteja ciente dos riscos corridos, tempo a ser gasto com o procedimento etc (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

Outrossim, temos que o direito à informação é previsto no rol dos direitos básicos do consumidor, o qual nos dá a ideia de que a informação há de ser adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, bem como sobre os riscos que apresentam. Em assim sendo, a informação tem por finalidade precípua elucidar o cliente de todos os detalhes que estão ligados à sua pretensão. Nessa toada, se o direito à informação constitui direito básico de todo consumidor, e o cliente, por sua vez, enquadra-se nesta qualidade, tendo em conta que o advogado presta a ele seus serviços. Em compensação, o dever de informar do profissional é uma das principais obrigações do prestador de serviços, pois, a lealdade, a transparência, a probidade e a confiança que devem existir nas relações entre advogado e cliente deriva de uma empatia de ambas as partes, principalmente por parte do profissional em conquistar a pessoa que o procura (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

Porquanto, deve o advogado prestar ao cliente um assessoramento jurídico atencioso e cuidadoso, para informá-lo quais são os riscos da causa e de tudo mais que faça-se necessário para o seu bom desenvolvimento da relação e guardar segredo sobre fatos de que tenha tomado conhecimento no exercício de sua atividade, em respeito ao princípio do sigilo profissional estabelecido pelo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados de Brasil (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

Vejamos, destarte, que todos esses cuidados somam valor, no que concerne à eficácia e qualidade na condução do processo de resolução do conflito, visando a proporcionar maior satisfação ao cliente. Desta feita, há que se convir que o papel do advogado nos institutos de resolução consensual de conflitos é sobremaneira fundamental e só corrobora o compromisso ético e profissional do advogado para com seu cliente (CAVALIERI FILHO, 2011, s.p.).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Analisando a Resolução 125 do CNJ, o Código de Processo Civil, a Lei de Mediação, bem como, os outros diplomas normativos aqui estudados, verificamos um enorme avanço na regulamentação dos meios consensuais e organiza uma rede de mediação em que se convoca todos os que atuam no processo o dever de incentivar a mediação e a conciliação em qualquer tempo e em todos os âmbitos do judiciário e mesmo antes mesmo de se chegar à via judicial. Além disto, as novas legislações foram também responsáveis pelo padrão das estruturas em que as audiências serão realizadas, com a criação dos CEJUSCS, assim como a sua organização e funcionamento. Vimos ainda que as normas versam também sobre a função dos mediadores e conciliadores, sobre quem pode desempenhar essa função, bem como trata de seus impedimentos.

Já no que concerne ao instituto da mediação, procedimento voltado para os casos nos quais há uma relação preexistente, vimos também que a lei nº 13.140/15, acompanhou o desenvolvimento tecnológico com a criação de um Portal dedicado ao tema na página virtual do CNJ e dos tribunais, os quais oferecem-nos várias informações sobre o instituto, estudos sobre os resultados e a efetividade da mediação, bem como, compartilha as experiências de pessoas que se utilizaram do procedimento.

Vale ainda destacar uma outra inovação importante apontada no presente trabalho é a previsão da autocomposição entre entes da Administração Pública e também a obrigatoriedade da realização de mediação nas ações de família, dado o particular envolvimento de questões sentimentais, com o intuito de preservar a continuidade da relação e pela relevância no papel da família perante à sociedade atual. Existe nesse caso até mesmo a possibilidade de que os envolvidos sejam acompanhados por profissionais de outras áreas, tais como os psicólogos.

A presente pesquisa nos permitiu ter uma maior compreensão dos meios alternativos de resolução consensual dos conflitos no atual cenário normativo e de qual forma o judiciário tem colocado em prática as determinações impostas pelos novos diplomas. É evidente, contudo, que não se pretendeu esgotar o tema, que merece ser sempre explorado e atualizado, conforme prevê a própria Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses agora instituída.